Tesis de Mónica VINUEZA FLORES (2009)

¿El genoma humano es patrimonio de la humanidad? Alguna vez nos habremos hecho esta pregunta, pues hemos visto como médicos y científicos conjuntamente con imperios farmacéuticos y los institutos de salud más poderosos del mundo se han apropiado de parte del supuesto “patrimonio de la humanidad” al patentar secuencias de ADN, líneas celulares o genes en estado natural, aislados, replicados o secuenciados, incluso sin conocer su utilidad real, pese a las voces de protesta en el mundo entero.

En efecto, los organismos internacionales de protección de derechos humanos han sido silenciados por el poderío económico de la industria farmacéutica respaldada por políticas de culto a la ciencia de potencias mundiales que reafirman su condición de tales en el mundo actual, a través de su marcada influencia en los organismos internacionales. Inclusive en el seno de la Organización de Naciones Unidas y en el Parlamento Europeo, se han expedido normas sobre investigación genética y biotecnología cuyo contenido es fiel reflejo de una sociedad explotadora e inequitativa interesada en la acumulación de capital en detrimento de la dignidad de la persona y sus derechos.

Tanto es así que el material genético humano se ha convertido en la nueva fuente de riqueza, dada sus cualidades y su importancia en el campo de la medicina, la farmacología o la informática. Las investigaciones sobre el genoma humano han demostrado que la clave de la vida está en los genes al igual que casi todas las respuestas a las enfermedades que nos aquejan. En base a dichos estudios, se ha podido desarrollar nuevos medicamentos y tratamientos contra el cáncer, el asma, el alzhéimer e incluso el sida y hasta se han creado test predictivos para tales enfermedades.

Ante tal escenario, la manera “ideal” para recuperar la inversión de las empresas farmacéuticas son los derechos de propiedad industrial a través de patentes de invención cuyos requisitos tradicionales han sido interpretados de manera extensiva, a fin de abarcar a las invenciones biotecnológicas e incluso secuencias de ADN, líneas celulares y genes aislados, replicados, secuenciados y hasta en estado natural, con lo cual la postura mundial se ha inclinado por favorecer la investigación científica y las ganancias de las empresas en desmedro del derecho a la intimidad genética de los seres humanos. Este dilema se ve reflejado precisamente en la “Directiva comunitaria 98/44 del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas” (1998), cuyas disposiciones privilegian la investigación científica y las patentes biotecnológicas que contengan material genético humano sobre la intimidad genética de las personas, en tanto que no regulan ningún aspecto sobre el consentimiento fundamentado previo.

Por su parte, en el seno de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) el debate es otro: permitir el comercio y consecuentemente recibir los beneficios económicos resultado de las invenciones biotecnológicas o proteger hasta cierto punto el material genético humano dejándolo fuera del comercio. La postura comunitaria andina es ambigua, poco clara y hasta inexistente en general, sin embargo figura como la más conservadora y protectora de la dignidad humana y los derechos fundamentales. En tanto que países como Estados Unidos, Reino Unido y Canadá podrían ser denominados como paraísos genéticos por las compañías farmacéuticas y sus respectivos investigadores, pues “cualquier cosa bajo el sol hecha por el hombre” puede ser patentada aún “los productos de la naturaleza siempre y cuando el producto  en cuestión no se haya logrado con anterioridad” (Osset, 2000, p. 62).

Se esperaría que la Comunidad Internacional como garante de la efectiva vigencia de los derechos humanos en todos los países del mundo, fuera la excepción frente a estas posturas, sin embargo cuando analicemos la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos observaremos como los países desarrollados desvirtuaron el contenido original de la Declaración e hicieron prevalecer sus intereses al hacer constar una concepción patrimonialista sobre el genoma humano y dejar abierta la posibilidad de patentar secuencias de ADN, líneas celulares o genes que no se encuentren en estado natural. De manera tal que reinan las ambigüedades y vacíos en la Declaración, pues no se regula ni se establecen principios rectores que guíen la actuación de los Estados respecto de las invenciones biotecnológicas y el consentimiento fundamentado previo aplicado a las mismas.

Por consiguiente, durante todo el capítulo primero analizaremos desde la perspectiva del derecho de patentes, como los requisitos tradicionales de patentabilidad se han interpretado extensivamente para proteger las invenciones biotecnológicas que contengan secuencias de ADN, líneas celulares o genes aislados, replicados o secuenciados, ignorando la intimidad genética de los seres humanos. Además, veremos las diferentes posiciones adoptadas por la Comunidad Europea, la Comunidad Andina de Naciones, la  Comunidad Internacional a través de la UNESCO y si existe o no una posición de nuestro país que se haya plasmado en la Ley de Propiedad Intelectual.

En el segundo capítulo, analizaremos la necesidad de reconocer una nueva generación de derechos ligados a la genética humana, tales como el derecho a la intimidad genética a fin de proteger a la persona desde la esencia misma de su ser. En este sentido, precisaremos cuál es el bien jurídico protegido del derecho y su alcance, para establecer su naturaleza y los consiguientes mecanismos de protección. Paralelamente examinaremos casos mediante los cuales se hace evidente la violación al derecho a la intimidad genética tanto individualmente en el caso Moore, como colectivamente a través del caso de la población de Tristán da Cunha.

Estos casos que pueden parecer aislados y casi inverosímiles también se han dado en nuestro país, en donde determinadas nacionalidades indígenas como los Waorani han visto su material genético en venta en la página de internet del Coriell Institute for Medical Research, sin que puedan oponer un recurso efectivo para proteger su intimidad genética y para obligar a los investigadores a devolver las muestras extraídas y la información lograda en base a ellas, además de la revocatoria de patentes sobre invenciones biotecnológicas que contengan su material o su información genética.

Por esta razón, ante esta crisis de lo humano frente a los imperios que rebasan la soberanía de los Estados, imperios capaces de sobreponer sus intereses al bienestar individual o colectivo de países cuya población -en particular los grupos vulnerables- se ve en peligro por la falta de regulaciones adecuadas, es imperativo establecer mecanismos de protección  eficaces para precautelar el derecho a la intimidad genética, entre los que se cuentan el consentimiento fundamentado previo (CFP), la expedición de una ley interna y la Bioética como mecanismo de autocontrol ejercida a través de los Comités de Bioética.

Estudiaremos como el consentimiento fundamentado previo puede convertirse en una garantía del derecho a la intimidad genética, a través del estricto cumplimiento de sus principios básicos y requerimientos para que sea válido en las diferentes etapas de la investigación incluyendo la fase de resultados y su utilización en caso de conllevar a eventuales patentes. También analizaremos cuáles son los puntos fundamentales que deben ser abordados en la expedición de una ley interna que regule el consentimiento fundamentado previo aplicado a las patentes derivadas de la investigación en el material genético humano; posteriormente, situaremos a la Bioética como el mecanismo mediante el cual se realiza un autocontrol de las actuaciones científicas y se fijan límites propios a las actividades de los investigadores.

Finalmente, luego del análisis realizado en los capítulos anteriores, estableceremos en el capítulo tercero las conclusiones a las que hemos llegado y las respectivas recomendaciones que esperamos sirvan para reconocer la importancia de la información genética en el mundo actual y para las futuras generaciones, y sobre todo, para abrir la puerta al reconocimiento de nuevos derechos personalísimos derivados de la genética humana, tales como el derecho a la intimidad genética y sus correspondientes mecanismos de protección.

Puede descargar el documento completo en este enlace: https://www.9h05.com/downloads/Patentabilidad-material-genetico-violacion-intimidad-genetica-reto-legislacion-ecuatoriana.pdf

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